segunda-feira, 6 de dezembro de 2010

BENS PÚBLICOS


Bens Públicos

evolução

 – teve inicio no direito romano, por Caio e Justiniano, onde começo a criar forma na Idade média , ensina Cretella Júnior (1984:24) sob o domínio dos Barbaros.

Classificação -

Deve – se, no entanto, a Pardessus a primeira classificação: para ele, existe, de um lado, o DOMÍNIO NACIONAL, de apropriação privada e produtor de renda; e, de outro, o DOMÍNIO PÚBLICO, consagrado, por natureza de uso e serviço geral.
No artigo 66, o código faz uma divisão tripartite, distinguindo...
I – os bens de uso comum do povo...
II – uso especial...
III – dominicais...

Bens do domínio público do estado.

Existem 3 (três) conceitos em sentido amplo, menos amplo e restrito:
Sentido muito amplo – é utilizada para designar conjunto de bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, (União, Estados, Municípios, distrito Federal, Territórios e autarquias).
Sentido menos amplo – designa os bens afetados a um fim público, que o direito brasileiro entende de uso comum do povo e os de uso especial.
Sentido restrito, fala-se em bens do domínio público para designar apenas os destinados ao uso comum do povo, correspondendo ao demanio do direito Italiano.
É um conjunto de bens móveis e imóveis.
1.natureza jurídica:
a muitas controvérsias sobre a natureza jurídica, porém Proudhon afirma que está ligado intímamente com o uso, fruto e disponibilidade do bem.

2. modalidades:
Os de uso comum – aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em igualdade de condições, sem necessidades de consentimentos, individualizando por parte da administração.
Bens de uso especial – são todas as coisas, móveis ou imóveis, corpóreas ou incorpóreas, utilizadas pela administração Pública para realização de suas atividades em razão do seus fins.

3. regime jurídico
em razão de sua destinação ou afetação a fins públicos, os bens de uso comum do povo e os de uso especial estão fora do comércio jurídico de direito privado; vale dizer que essa afetação, não podem ser objeto de relação jurídica regida pelo direito privado, como compra e venda, doação, permuta, hipoteca, penhor, comodato, locação, posse ad usucapionem etc.
São, portanto, característica dos bens das duas modalidades integrantes do domínio público do Estado a inalienabilidade e, como decorrência desta, a imprescritibilidade, a  impenhorabilidade e a impossibilidade de oneração.



Bens do domínio privado do estado ou bens dominicais.

1.conceito – são titulares de bens dominicais todas as pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

2. características – comportam uma função patrimonial ou financeira, porque se destinam a assegurar rendas ao Estado. E demais bens público afetados; em conseqüência disso é que a gestão dos bens dominicais não era considerada serviços público, mas uma atividade privada da administração.
Submetem-se a um regime jurídico de direito privado, pois a administração pública age, em relação a eles, como um proprietário privado.

3. regime jurídico – comparando os bens públicos com os do domínio privado do Estado, tratando ao regime jurídico basicamente submetem-se: os primeiros, ao direito público, e, os segundos, no silêncio da Lei, ao direito privado. O mesmo pensamento encontra-se em Pontes de Miranda.

Alienação

1. Alienação dos bens de uso comum e de uso especial;
De acordo com os artigos 67 do Código Cívil de 1916, os bens públicos das três categorias “só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e na forma que a lei prescrever.
Em relação aos bens de uso comum e de uso especial, nenhuma lei estabelece a possibilidade de alienação; por estarem afetados a fins públicos, estão fora do comércio jurídico de direito privado, não podendo ser objeto de relações jurídicas regidas pelo direito civil, como venda, doação, permuta, hipoteca, locação, comodato. Para serem alienados pelo métodos de direito privado, têm de ser previamente desafetados, ou seja, passar para a categoria de bens dominicais, pela perda de sua destinação pública. Vale dizer que inalienabilidade não é absoluta.

2. Alienação dos bens dominicais
os bens dominicais, não estando afetados a finalidade pública específica, podem ser alienados por meio de institutos do direito privado (compra e venda, doação, permuta) ou do direito público (investidura, legitimação de posse e retrocessão, está última, objeto de análise no capítulo concernente à desapropriação). Tais bens estão no universo jurídico di direito privado e público.

Uso do bem público por particular – existem 3 (três) modalidades prevista no Art.66 do Código Civil – USO COMUM/ USO ESPECIAL E DOMINICAL – que podem ser utilizados pela pessoa jurídica de direito público que detém a sua titularidade ou por outros entes públicos aos quais sejam cedidos, ou, ainda, por particulares.

1. Uso normal e uso anormal.
a)O uso normal – é o que exerce de conformidade com as destinação principal do bem.(concessão)
b)O uso anormal – é o que atende a finalidade diversas ou acessórias, às vezes em contradição com aquela destinação. (permissão)

2. I)uso comum – é o que se exerce, em igualdade de condições, por todos os membros da coletividade
II)Uso comum ordinário – é aberto a todos indistintamente, sem exigências de instrumento administrativo de outorga e sem retribuição de natureza pecuniária.
III)Uso comum Extraordinário – está sujeito a maiores restrições impostas pelo poder de polícia do estado, ou porque limitado a determinada categoria de usuários, ou porque sujeito a remuneração, ou porque dependente de outorga administrativa.

Uso privativo
Conceito e características
1. Uso privativo – é o que a administração pública confere, mediante título jurídico individual, a pessoa ou grupo de pessoas determinadas, para que o exerçam, com exclusividade, sobre parcela de bem público.
Seus propósitos no que tange a precariedade, revogável a qualquer tempo, por iniciativa da administração, com ou sem indenização, tanto nos casos de permissão como na concessão, são sempre precárias.

2. instrumentos estatais de outorga de uso privativo.
Mais uma vez se torna relevante a distinção entre, de um lado, os  bens de uso comum do povo e uso especial e, de outro, os bens dominicais. Com relação aos instrumentos jurídicos de outorga do uso privativo ao particular.

Autorização, permissão e concessão.
1. Autorização de uso é o ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a administração consente, a título precário, que o particular se utlize de bem público com exclusividade. Ela é unilateral, discricionária, precária e pode ser gratuita e onerosa, além de que, a autorização pode ser simples (sem prazo), e qualificada (com prazo).

2. Permissão de uso – é ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a administração pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público. Pode recair sobre os bens de qualquer espécie.

3.Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual a administração pública faculta ao particular a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação. Sua natureza é é de contrato de direito público, sinalagmático, oneroso ou gratuito, comutativo e realizado intuitu personae.

Institutos de direito privado:
o emprego de institutos do direito privativo para transferência de uso privativo somente é possível no caso de bens dominicais, já que estes estão dentro do comércio jurídico de direito privado.

Tutela do uso privativo.
A pessoa beneficiada com uso privativo do bem público pode ser perturbada por atos de terceiros ou da própria administração.

Formação do Patrimônio público;
sob o título de formação do patrimônio público serão analisadas as várias formas de aquisição de bens pelo poder público apenas no que existe de específico para administração pública.
Podem ser separadas, de um lado, aquelas que são regidas pelo direito privado, como compra, recebimento em doação, permuta, usucapião, acessão, herança; de outro lado, as que são regidas pelo direito público, como desapropriação, requisição de coisas móveis consumíveis, aquisição por força de lei ou de processo judicial, investidura.

Bens públicos em espécie
1. direito positivo – especificação dos bens públicos, no direito brasileiro, encontra-se em legislação esparsa.
2. Terrenos Reservados  - surgiram com a Lei nº 1.507, de 26/09/1867, cujo artigo 39 estabelece: “fica reservada para a servidão pública nas margens dos rios navegáveis, forma do alcance das marés, salvas as concessões legítimas feitas até a data da publicação da presente lei, a zona de sete braças contadas do ponto médio das enchentes ordinárias para o interior e o governo autorizado para concedê-la em lotes razoáveis na forma das disposições sobre os terrenos da marinha. Nas margens dos rios de uso comum, bem como canais, lagos e lagoas da mesma espécie.

3. Terrenos de marinha e seus acrescidos – terrenos de marinha são os que, banhados pela águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 15 braças craveiras (33 metros), para a parte da terra, contadas desde o ponto em que chega o preamar médio (art. 13 do Código de Águas).

4. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios – Art.20,XI, CFRB/88 – embora a Constituição assegure aos índios o usufruto exclusivo, sobre a posse permanente das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras por eles ocupadas, ou seja, as terras indígenas são bens públicos de uso especial; embora não se enquadrem no conceito do artigo 66,II do código civil de 1916 (Art. 99 do novo código)


terras devolutas
1. evolução da propriedade rural no brasil – segundo Igor Tenório (1984:25), a história da propriedade rural, teve 4 (quatro fases) a de SESMARIAS, a de POSSES, a que se inicia com a Lei das terras (LEI nº 601, de 18/09/1850) e a que tem por marco a instauração da República, com a constituição de 1891.

2. Conceito e natureza jurídica – constituem uma das espécie do gênero terras públicas, ao lado de tantas outras, como terrenos reservados, terrenos de marinha, terras dos índios, ilha etc.
Integram na categoria os bens dominicais, por não terem destinação pública, ou seja, são disponíveis.

3. Titularidade
As titularidades, passaram por diferentes fases: no período colonial, pertenciam a Portugal; na época imperial, pertenciam à coroa; com a proclamação da República, a Constituição de 1981 transferiu-as para o estado, reservando para união apenas as indispensáveis para a defesa das fronteiras, fortificações, construções militares e estradas de ferro federais.

4. Processo de discriminação – objetivo do processo discriminatório é separar as terras públicas das particulares, mediante verificação da legitimidade dos títulos de domínio particulares, apurando, por exclusão, as terras do domínio público.
Tanto o processo administrativo de discriminação como o judicial compreendem uma fase de chamamento dos interesses e uma fase de demarcação.

5. Faixa de fronteira.
É designadas como faixa de fronteiras a área de 150 Km de largura paralela à linha divisória terrestre do território nacional, considerado indispensável à segurança nacional. Não que dizer que todas as terras situada nas faixas de fronteiras sejam públicas.

6. Ilhas.
De acordo com art. 20,IV, da Constituição, são bens da união as ilhas fluvias e lacustre situadas nas zonas limítrofes com outros países, bem como as ilhas oceânicas e as costeiras que não estiverem no domínio dos Estados (Art. 20,II).

RESPONSABILIDADE CIVIL


DA RESPONSABILIDADE CIVIL (Art. 927)


1. Conceito: É o dever de reparar o dano.

- É o restabelecimento da ordem ou equilíbrio pessoal e social, por meio da reparação dos danos morais e materiais oriundos de ação lesiva a interesse alheio.

2. Teorias da Responsabilidade Subjetiva e da Responsabilidade Objetiva.

I - A Teoria da responsabilidade subjetiva

A – Conceito: Culpa é a inexecução consciente de uma norma de conduta, cujos efeitos danosos são desejados pelo agente (dolo) ou previsível (negligência, imprudência ou imperícia), mas não evitados pelo infrator.

B - Pressupostos:

a) a existência de culpa do agente seja na forma de dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia);
b) a violação de um dever que o agente podia conhecer ou acatar;
c) a existência de um dano contra o direito de terceiro;
d) a relação de causalidade entre esse dano e o fato imputável ao agente;

C - Divisão quanto à natureza e extensão da culpa:

a) Culpa lata ou grave – é a falta imprópria ao comum dos homens; leve – é a falta evitável com atenção ordinária; levíssima – é a falta só evitável com a atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento.

b) Culpa contratual e extracontratual ou aquiliana;

- a culpa contratual decorre naturalmente do descumprimento de um contrato (obrigação convencionada); a culpa extracontratual decorre da prática de ato ilícito, cabendo neste caso ao lesado, provar a culpa do ofensor.
- nas obrigações de resultado, a culpa decorre do descumprimento do contrato, sendo, portanto culpa presumida, enquanto que, nas obrigações de meio, o lesado deve demonstrar a culpa (negligência, imprudência ou imperícia) da outra parte, ou seja, a culpa deve ser demonstrada.

c) Culpa in eligendo é oriunda de má escolha (Ex: patrão que escolheu mal ou seu empregado); a culpa in viligando que vem da ausência de fiscalização, quando a pessoas ou coisas (Ex: pai que permite ao filho a direção de veículo, sem habilitação);

d) Culpa in committendo – pela prática de ato positivo (dar ou fazer) (Ex: construir, de má-fé, sobre o terreno de outrem); in omittendo – decorre da abstenção (não fazer) (Ex: omissão de socorro por parte de um médico) e in custodiendo – resulta da falta de cautela ou atenção em torno de alguma pessoa, animal ou objeto sob os cuidados do agente (Ex: deixar cair objetos de um prédio sobre os transeuntes que passam na rua);

e) Culpa in concreto – depende do exame de cada ato, de cada fato, às peculiaridades (Ex: só haverá culpa do médico, se este tendo condições de prestar socorro, não o fizer); a culpa in abstracto – requer a comparação com o bonus pater familias (bom pai de família) do direito romano, isto é, na diligência que este costuma ter no trato com os seus negócios (Ex: o pai não é culpado se não prestar alimentos aos seus filhos se, doente, desempregado e sem recursos, não os tiver nem para si).

D - Características:

a) Qualquer que seja a espécie de culpa, haverá sempre a obrigação de indenizar o dano causado.
b) Havendo concorrência de culpas, do autor do dano e da vítima, a indenização deverá ser reduzida.

II – Teoria da responsabilidade objetiva


A - Conceito: É a reparação do dano, imposta por lei, sem que haja culpa do lesante.

B - Pressupostos:

a) prescinde da perquirição da subjetividade do agente;
b) independe da culpa do agente;
c) existência do dano;
d) nexo causal entre o prejuízo e a ação lesiva.

C – Espécies:

a) teoria do risco integral – quem causar dano deverá sempre indenizá-lo;
b) teoria do risco proveito – quem tira proveito ou vantagem de uma atividade deve suportar os efeitos danosos que esta atividade causar a terceiros;
c) teoria do risco criado – o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente que cria risco a direitos ou interesses alheios. Não se cogita de proveitos ou vantagens, mas da própria atividade em si mesma. (Exs. Art. 927, § único e 931). (Ex: acidente do trabalho)
d) teoria do risco profissional – decorre do risco da atividade desenvolvida. Assumindo o risco da atividade profissional deverá assumir, igualmente, os danos causados.

III – Teoria da gradação da culpa (Art. 944)

A – Conceito: É a faculdade concedida ao juiz de reduzir, eqüitativamente, a indenização, havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano.

3. A Solidariedade passiva (Art. 942)

- os bens do responsável pela ofensa ou violação ao direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado. Havendo mais do que um autor, todos responderão solidariamente.

4. Pessoas civilmente responsáveis (Art. 932).

A - Quando o ato ilícito é praticado pelo próprio agente, tem-se responsabilidade civil direta; quando praticado por terceiro, ligado ao agente, sendo que esta ligação deve constar da lei, tem-se a responsabilidade civil indireta.

B - A responsabilidade por atos de terceiros pode ser:

a) Absoluta (juris et de jure) – que não admite prova em contrário, como aquela expressa nos artigos 932 e 933;

b) Relativa (juris tantum) - que admite prova em contrário.

C – O direito de regresso:

O que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz, pode reaver daquele por quem pagou, o que houver pago (Art. 934).

5. Efeito na esfera cível da decisão proferida no juízo criminal:

- A sentença criminal condenatória transitada em julgado, faz coisa julgada no civil (art. 935), (art. 63 do Código de Processo Penal).

- As questões que fazem coisa julgada no civil são referentes a:

a) existência do fato;
b) a sua autoria.

- A sentença absolutória do crime não exime, necessariamente, o indivíduo da obrigação de indenizar. Ex: Embriagues completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, ficará isento de pena (Art. 28, II, § 1º do Código Penal), mas responderá pelo ressarcimento dos danos causados.

- Se a sentença criminal reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de um direito, faz coisa julgada no cível.

- A absolvição no crime por falta de provas não faz coisa julgada no civil (art. 66 do Código de Processo Penal).

- A absolvição criminal face ao reconhecimento da inexistência de crime, não inibe a propositura de ação civil. (Art. 67 do CPP)

6. Responsabilidade indireta por ato de pessoa e fato de animal e de coisa.

- Há responsabilidade civil do dono ou detentor do animal pelos danos por este causar (art. 936). É responsabilidade indireta. O dono ou detentor do animal somente deixará de ser responsabilizado (culpa presumida) se provar:

a) culpa da vítima;

b) que o evento danoso foi causado por força maior.

- Há responsabilidade do dono de edifício em ruína ou em construção, se por falta de reparos causar prejuízos aos vizinhos, transeuntes e habitantes (art. 937).

- Há responsabilidade daquele que habitar prédio ou parte dele, pelo dano proveniente de coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido (art. 938).

7. Pedido antecipado e excesso de pedido.

a) O credor que pedir o seu crédito antes do vencimento (Art. 939) será obrigado a aguardar seu vencimento, descontar os juros correspondentes e a pagar em dobro as custas.

b) O credor que cobrar dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas (art. 940) será obrigado a pagar em dobro o que houver cobrado.

      O pedido deve ser formulado em ação autônoma ou em reconvenção. Não por simples contestação.



DA INDENIZAÇÃO (Art. 944)


1. Obrigações líquidas e ilíquidas:

a) Obrigação líquida – é aquela obrigação certa, quanto à sua existência e determinada, quanto ao seu objeto.

b) Obrigação ilíquida – é aquela que depende de antecipada apuração, visto ser incerto ou indeterminado o montante da prestação.

2. Critérios para fixação da indenização de danos materiais e morais

a) É adotada a teoria da graduação da culpa (Art. 944). O valor da indenização poderá ser diminuído diante da desproporcionalidade entre a culpa e o dano. Sendo leve ou levíssima a culpa, o valor da indenização poderá ser reduzido pelo juiz.

- Este dispositivo é voltado para o dano material, que tem caráter ressarcitório, visto que na reparação do dano moral não há ressarcimento.

b) O valor da indenização em dano moral deve servir de compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante.

3. Ofensas à vida e à integridade física e dano estético.

- É adotado o critério aberto para a estimativa do valor da indenização, isto é, não é pré-fixado.

a) Para o homicídio (art. 948), são as despesas com o tratamento da vítima, seu funeral, luto da família, bem como, na prestação de alimentos a quem o falecido os devia e outras reparações.

b) Para as lesões corporais (art. 949), são as despesas com o tratamento, lucros cessantes e outros prejuízos que o ofendido prove haver sofrido.

c) Para os casos de injúria, difamação ou calúnia (art. 953), usando da equidade, o juiz fixará o valor da indenização.

d) O dano estético poderá acarretar dano material reparável através do pagamento das despesas com o tratamento e lucros cessantes e ainda, dano moral, diante da ofensa à honra e à integridade física.

- Entende-se por Dano Estético a [...] a modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um enfeamento e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto a uma dor moral. (Teresa Ancona Lopes).
 
- Assim, se o dano estético causar lucros cessantes, como por exemplo, na moça que trabalha como modelo, tem-se dano material. Se, somente, causar dor moral, tem-se dano moral. Se causar dano material e também dano moral, exigir-se-á, cumulativamente indenização por dano material e dano moral.

4. Obrigações de meio e de resultado (art. 951)

- A responsabilidade civil de que trata o art. 951 decorre do exercício de atividade profissional e por isto, é contratual.

- Nas obrigações de meio (médicos, dentistas, advogados, etc) cabe ao credor provar a culpa do devedor;

- Nas obrigações de resultado presume-se a culpa do devedor que não alcançou o resultado a que se obrigou.

5. Perda de objeto de afeição (Art. 952).

- refere-se as obrigações de restituir em virtude de apropriação indébita.

- há sempre culpa porque é obrigação procedente de ato ilícito.

- a indenização deve ser a mais completa possível: restituição da coisa ou seu valor correspondente, mais perdas e danos.

- provada a boa-fé do possuidor, a restituição será singela, isto é, acrescida apenas do valor das deteriorações.
- se acrescida de benfeitorias úteis ou necessárias feitas de boa-fé pelo devedor, terá este direito à indenização e de retenção. Se feitas de má-fé, só terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias. (Art. 1.219)

- melhoramentos independentemente de trabalho do possuidor não geram direito à indenização.

- por preço de afeição entende-se indenização por dano moral. O valor do dano moral não pode exceder ao valor da coisa.

- não mais existindo a coisa a restituir, pode haver indenização equivalente ao valor da coisa, mais, o preço de afeição (dano moral).

6. Ofensas à honra e à liberdade (Art. 953 e 954).

- É estabelecida a reparação dos danos por violação à honra, que é direito de personalidade composto de dois aspectos: objetivo – consideração social –e  subjetivo – auto-estima.

- Injúria é manifestação de conceito ou de pensamento, que representa ultraje, menosprezo ou insulto a outrem.

- Calúnia é a falsa imputação feita a alguém de fato definido como crime pela lei. (art. 138 do CP).

- Difamação é imputação de fato ofensivo à reputação. (Art. 139 do CP)

 - A Lei de Imprensa (Lei Nº 5.250/1967) – art. 49 e seguintes, estabelece responsabilidades e valores a serem pagos pelo ofensor ao ofendido.

- São atos ofensivos da liberdade pessoal: a) o cárcere privado; b) a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé; c) a prisão ilegal, entre outros.

- Nestes casos a indenização é dupla: por danos materiais e por danos morais.

- A regra contida no § único do art. 953, é inconstitucional porque, não é necessário “provar prejuízo material” para pleitear indenização por dano moral (Art. 5º, incs V e X, da CF/88).

- A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação dos danos materiais e morais que delas resultarem ao ofendido.